¿Qué es el Derecho Penal? Concepciones emitidas por tratadistas (página 2)

En el Ecuador es una evidente consagración
constitucional que el Derecho Penal está supeditado a las
normas y principios que emanan de la Constitución, toda
vez que la Constitución 2008 que rige, señala
taxativamente que ésta es la norma suprema y prevalece
sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y que las
normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales ya
que en caso contrario carecerán de eficacia
jurídica ( artículo 424, inciso primero).
Además el artículo 425 puntualiza que la
Constitución está en primer lugar en el orden
jerárquico de aplicación de las normas, por lo que
las leyes penales, sustantivas y de procedimiento, están
debajo de la Constitución, e incluso debajo de los
tratados y convenios internacionales, indicándose
también que en caso de conflicto entre normas de distinta
jerarquía, la Corte Constitucionjal, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior. Es
decir, dicho en otros términos, se blindó a la
Constitución para que el resto del ordenamiento
jurídico guarde armonía y consonancia con sus
principios, por ello se dice que el Derecho penal ecuatoriano
moderno, se inscribe en la tónica de estar supeditado a
ser un Derecho penal garantista y constitucional, en el marco de
lo que expresamente dice el artículo 1 de la
Constitución vigente, que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico.

En la línea con lo expresado, el Derecho penal
constitucionalizado que aspiramos, es eminentemente garantista y
protector de los derechos humanos fundamentales; esta es la
filosofía que debe primar en nuestro Código Penal
que requiere, como veremos posteriormente, urgentes reformas
estructurales.[9]

Indiscutiblemente, el Derecho penal conmina determinadas
acciones humanas (delitos) con una pena o una medida de seguridad
(consecuencias jurídicas del delito), por cuanto tales
conductas lesionan o ponen en peligro aquellos bienes o
valores que el ordenamiento estima dignos y necesitados
de protección, y que la dogmática penal denomina
"bienes jurídicos" ("Rechtsgute"). Pero tal función
regulativa requiere lógicamente valorar los
bienes (vida, integridad física, honor,
patrimonio) y, sobre todo, (des)valorar los
ataques (lesión o puesta en peligro) que, de modo
intolerable para la Sociedad, sufren tales bienes
jurídicos. (Polaino, 15).

Pero esto es una cosa distinta a los antecedentes
históricos de quienes han manejado el Derecho
penal en todos los tiempos. Su historía, como
estudiaremos, está teñida de sangre e injusticia y
siempre al servicio de los detentadores del poder en todas las
épocas. Por ello, Bodero Cali reseña en su
"Relatividad y Delito" el vasto prontuario criminal del Derecho
penal, "reveladores de su verdadera función: la
protección de los poderosos y el desamparo de los
humildes, los vencidos o los caídos en desgracia".
Añadiendo el autor ecuatoriano: "Cabe aclarar que no se
trata de abuso o mal uso del derecho, sino de su
intrínseca naturaleza; la quema de brujas y herejes, las
leyes de Nurewmberg o el Apartheid, constituyeron el
derecho (lo correcto y justo) vigente, las normas penales a
respetar. Por eso Jiménez de Asúa acusó al
Derecho penal "de estar cubierto de sangre y amadrigar en su
recóndito seno mucho sadismo" y Zaffaroni lo
declaró "uno de los más sangrientos de la historia,
que probablemente ha costado a la humanidad más vidas que
todas las guerras juntas".[10]

El Derecho Penal es una rama del derecho que se
caracteriza por ser público, interno, autónomo,
científico, sustantivo y personalísimo.

1.- Es público, no por emanar del Estado
las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni
tampoco por corresponder su imposición a los
órganos estatales, pues todo derecho positivo emerge del
Estado y por éste se impone, sino porque al cometerse un
delito, la relación se forma entre delincuente y el Estado
como soberano y no entre aquel y el particular ofendido. En
concreto, puede decirse que el derecho penal es público
por normar relaciones entre el poder y el gobernado.

2.- Es interno, porque su ámbito
territorial de aplicación se limita a un área
específica, que en nuestro caso, (el Ecuador) tiene un
ámbito de aplicación en todo el territorio nacional
y continental.

3.- Es autónomo, porque posee
estructura, sistema y principios particulares sin alejarlo del
campo del derecho y sin desconocer las influencias y relaciones
con otras ramas del derecho que lo hacen independiente y
autónomo en lo orgánico y en lo
funcional.

4.- Es científico porque reúne los
caracteres de una disciplina científica. Es sustantivo ya
que está constituido por normas referentes al delito, a la
pena y a las medidas de seguridad lo cual compone la sustancia y
materialidad de esta rama jurídica.

Derecho Penal
objetivo y Derecho Penal subjetivo

Según la opinión dominante en la moderna
ciencia del Derecho Penal, éste se lo puede entender en
dos sentidos distintos: Objetivo y Subjetivo.

El Derecho Penal Objetivo (ius poenale) es el
conjunto de normas penales; en otras palabras, son las leyes
penales positivas que imperan o rigen a una sociedad determinada.
En cambio el Derecho Penal Subjetivo es el derecho que
corresponde al Estado a crear y a aplicar las leyes penales
objetivas. Propiamente es el derecho a castigar o ius
puniendi

El Derecho Penal objetivo conoce y estudia todas las
características del hecho punible o delictivo, por lo que
esta parte comprende la teoría del delito, y
además, como asevera Bustos Ramírez, "individualiza
al sujeto que lo realizó" quien merece por ello una pena
y/o una medida de seguridad[11]

En valoración de Bustos Ramírez, el
Derecho penal, desde un punto de vista objetivo, puede ser
definido como aquella parte del ordenamiento jurídico
que determina las características del hecho delictivo (lo
que comprende la teoría del delito) e individualiza al
sujeto que lo realizó (a lo que se refiere la
teoría del sujeto responsable), imponiéndole por su
hecho una pena y/o una medida de seguridad (lo que abarca la
teoría de determinación de la pena). Para este
autor chileno, el Derecho penal objetivo está constituido
por las normas jurídicas referidas al delito, al sujeto
responsable de su realización y a las consecuencias del
delito, esto es, a las penas y medidas de seguridad; su finalidad
es sistemática, y, con la sistematización de las
reglas jurídicas se trata de facilitar una
interpretación coherente y racional de
ella[12]

En cambio, el Derecho penal subjetivo, lo podemos
definir, como la potestad penal del Estado, por virtud de la cual
puede declarar punibles determinados hechos a los que impone
penas o medidas de seguridad. "Ello es entonces –opina
Bustos- expresión del poder único y exclusivo del
Estado para ejercer la violencia legítima. La violencia
penal no es sino un aspecto de aquella. Ahora bien, ello de por
sí implica un orden jurídico positivo, esto es, que
el Estado es una organización surgida de los hombres y
para los hombres; por tanto, cuando se plantea el problema del
Derecho penal subjetivo, como muy bien recalcan Cobo y Vives, no
se trata de situar la discusión en el plano
metajurídico o en el del Derecho natural, aunque haya
autores que así lo hagan o períodos de la historia
en que esto fue preponderante"[13]

Dicho en palabras del tratadista Carlos Fontán
Balestra[14]"el Derecho Penal Subjetivo, en su
sentido más amplio, es la facultad que el Estado tiene de
definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de
seguridad: el ius puniendi. Es facultad, porque
el Estado, y sólo él , por medio de sus
órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes
penales, pero es también deber, tanto porque no se concibe
una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto
porque es garantía indispensable la determinación
de las figuras delictivas con anterioridad a toda
intervención estatal de tipo represivo Ese conjunto de
normas legales , que asocian al crimen como hecho, la pena
como legítima consecuencia, constituye el Derecho Penal
Objetivo."

Es indiscutible que el Derecho penal objetivo funciona
como instrumento que limita la facultad punitiva del Estado.
Opina Sebastián Soler[15]que ambos derechos
no son dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma, ya
que en Derecho Penal esta distinción tiene importancia
para señalar que el derecho penal objetivo es el
límite estricto de la facultad de reprimir. Realmente nos
adherimos a la opinión del ilustre penalista argentino,
toda vez que el legislador, creador de la ley penal, interviene
como freno a la autoridad suprema del Estado que tiene el encargo
de reprimir necesariamente cuando se ha cometido un delito
prefigurado en la propia ley penal.

Como señaló certeramente Gonzalo Rodriguez
Mourullo[16]el ilimitado poder de punir, atributo
de la soberanía del Estado, se convierte en poder
jurídico, es decir, en Derecho subjetivo (ius
puniendi), en virtud del imperio de la norma objetiva que
vincula también, autolimitándolo, al propio Estado.
El Estado puede imponer penas y medidas sólo dentro de los
límites de la ley, y no más allá. Por ello,
asegura este autor, el Derecho Penal puede ser contemplado, pues,
en sentido objetivo como conjunto de normas, y en sentido
subjetivo como facultad que tiene el Estado de imponer penas y
medidas de seguridad y corrección a los ciudadanos cuando
se cumplen los presupuestos legalmente
señalados.

El principio nulla crimen , nulla poena sine
lege determina el derecho subjetivo del Estado de crear las
normas legales sancionadoras, en atención al ius
puniendi y , por tanto, el Derecho penal es un Derecho
Publico, porque sólo el Estado es capaz de crear normas
que definan delitos y que impongan sanciones al tenor del
apotegma antes dicho.

Metodológicamente el Derecho Penal objetivo se
divide en derecho material o sustantivo y formal, y, en adjetivo
o procesal.

Ahora bien, Polaino Navarrete[17]enfatiza
que hay un equilibrio entre el ius poenale y el ius
puniendi. "Ambas perspectivas –asegura este autor-
(objetiva y subjetiva) son criterios
complementarios de definición del Derecho
penal: junto al "ius poenale" surge,
conceptualmente, el ius puniendi. Por ello, sólo
el binomio "ius poenale"/"ius puniendi"configura el
Derecho penal en su conjunto. Cada uno de estos criterios
delimitadores resalta un aspecto concreto del Derecho penal. Pero
sólo la unión de ambos componentes consubstanciales
a la noción jurídica nos da una imagen general, y
no fragmentaria o mutilada, del Derecho penal en su propia
entidad esencial. Cabe, pues, entender que "ius poenales" y
"ius puniendi", lejos de segmentar el concepto y excluirse
entre sí, se afirman y reclaman
recíprocamente, y por ello ambos son imprescindibles
para explicar el fenómeno punitivo".

En pensamiento de Polaino Navarrete, no pueden por menos
que considerarse unilaterales los intentos doctrinales de
potenciación excesiva de un aspecto a costa del otro, pues
ello no supone más que desvelar una visión parcial
del Derecho penal, esto es, una visión de una parte, y no
de un todo. Por ello, dice Polaino que con este escisionista
proceder metódico, en suma, se produce una
ruptura del equilibrio entre Ius poenale y Ius
puniendi.[18]

Concepciones del
Derecho Penal según varios tratadistas

Reseñemos algunas concepciones de lo que es el
Derecho Penal , emitidas por autores representativos del mundo
occidental:

Ya en su época, Ernesto Von Beling,
enseñaba que "Derecho Penal es el conjunto de preceptos
jurídicos por medio de los cuales se determina
cuándo, cómo y bajo qué condiciones previas
debe alguien sufrir una pena". (Esquema de Derecho
penal).[19]

* Claus Roxín, en su obra "Derecho Penal,
Parte General", indica que "el Derecho Penal se compone de la
suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o
consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una
medida de seguridad y corrección…Pena y medida son
por tanto el punto de referencia común a todos los
preceptos jurídicos penales, lo que significa lo que el
Derecho Penal en su sentido formal es definido por sus
sanciones".

Además Roxín expresa que "el Derecho Penal
trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus
presupuestos consecuencias; se ocupa por tanto del objeto
propiamente dicho, de la "materia" y de la justicia penal y se
denomina por ello también "Derecho Penal
material".

Es decir que para Roxín, en la concepción
de nuestra disciplina, el Derecho Penal está considerado
como un derecho objetivo, plasmado en las leyes o normas penales
respectivas que emiten los Estados, en atención a su
soberanía.

Este autor ha puntualizado
últimamente[20]sobre la función
social del Derecho penal indicando que éste no tiene como
tarea imponer una determinada religión o ideología,
sino que debe asegurar a los ciudadanos una vida en común
que sea segura y pacífica, y más aún, debe
garantizar la libertad personal, por lo que en criterio de este
tratadista, la función del derecho penal es la
protección de bienes jurídicos, en tanto
éstos no puedan ser salvaguardados mediante medios menos
gravosos (como el derecho civil o a través de medidas
político-sociales). Los medios menos gravosos deben
preceder al derecho penal, porque limitan menos la libertad del
ciudadano en comparación con la pena, que muchas veces
puede poner en peligro la propia existencia.

Con estas consideraciones Roxín fundamenta desde
una perspectiva político- criminal al injusto, y aclara
"que el derecho penal sirve para la protección subsidiaria
de bienes jurídicos. Cuando uno se pregunta cómo es
que se puede lograr la protección de bienes
jurídicos a través del derecho penal, la respuesta
resulta lógica y evidente: si se prohíbe superar
los límites del riesgo tolerado para proteger los bienes
jurídicos y alguien supera mediante su actuar los
límites permitidos del riesgo y éste se realiza en
el resultadao, entonces se es autor de un hecho
prohibido"[21] Con esto resume la teoría de
la imputación objetiva desarrollada por él: un
sujeto es autor de un injusto penal cuando, sin estar amparado
por una causa de justificfación, ha creado un riesgo no
permitido para un bien jurídico penalmente protegido y
este riesgo se ha realizado en un resultado prohibido.

* Para Reinhart Maurach, profesor de la
Universidad de Munchen, en su Derecho Penal, Parte General, y
actualizada por Heinz Zipf "el Derecho Penal es aquel conjunto de
normas jurídicas que une ciertas y determinadas
consecuencias jurídicas, en su mayoría reservadas a
esta rama del derecho, a una conducta humana determinada, cual es
el delito. La consecuencia jurídica de mayor consecuencia
es la pena".

Maurach puntualiza que también las expresiones de
Derecho Penal Objetivo "ius poenale" y Derecho Penal Subjetivo
"ius puniendi" son términos contrapuestos. El primero es
el conjunto de normas dictadas por el legislador penal en cuanto
a delitos, penas y medidas, es decir, corresponde al concepto de
Derecho Penal dado mas arriba. El "ius puniendi", al contrario
alude al poder el poder punitivo estatal, es decir, a la
facultad del Estado deriva de su soberanía en cuanto a
elevar ciertas circunstancias de hecho, constitutivas de
ilícito a la categoría de punibles y de establecer
la amenaza de pena. El ius poenale es, luego, una
consecuencia del ius puniendi.

Cuando en el lenguaje jurídico moderno se habla
de Derecho Penal, se alude solamente al así llamado
Derecho Penal Sustantivo. Este está compuesto,
según Maurach, por las teorías del delito y sus
consecuencias jurídicas (Parte General) y por los tipos
penales particulares (Parte Especial). El Derecho Penal General
establece los presupuestos que dan origen al uso del poder
punitivo (Teoría de la Estructura del Delito y sus formas
particulares de aparición), describe el contenido de las
consecuencias jurídicas (Teoría de las Penas y
medidas preventivas) y regula el acoplamiento de los presupuestos
y las consecuencias. Por ello constituye Derecho Sustantivo:
establece qué debe ser, más no así la forma
en que ellos se realizan. Por lo mismo, afirma el autor
alemán antes dicho, el Derecho Penal Sustantivo no se
refiere al procedimiento de acuerdo al cual se determinan las
consecuencias del ilícito, ni tampoco a los pormenores de
la ejecución de sus disposiciones. De este modo se
diferencia del así llamado Derecho Penal formal
que regla la manera en que se realiza el poder punitivo estatal,
y se subdivide a su vez en dos partes: En el procedimiento de
determinación, que es tarea del Derecho Procesal
Penal, y en el Procedimiento de Ejecución de la
Pena, el cuál depende del Derecho de Ejecución
Penal.

* Según el catedrático emérito de
Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a
Distancia en Madrid don José Cerezo Mir, "el
Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico al
que, según la opinión dominante en la moderna
Ciencia del Derecho Penal, le incumbe la tarea de
protección de los bienes vitales fundamentales del
individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la
protección de las normas del Derecho a la categoría
de los bienes jurídicos.

Considera Cerezo Mir que el Derecho penal protege los
bienes jurídicos mediante sus normas (mandatos y
prohibiciones), y prohíbe las acciones dirigidas a la
lesión de los bienes jurídicos o que encierran en
sí el peligro de dicha lesión.

* De la opinión dominante, en la dogmática
jurídico penal en la actualidad, el tratadista
alemán Günther Jakobs, se aparta, toda vez que
para él la misión del Derecho Penal no
consistiría en la protección de bienes
jurídicos, sino en la confirmación de la confianza
en la vigencia de las normas, en el aseguramiento de las
expectativas normativas esenciales frente a sus
defraudaciones.

Günther Jakobs en su "Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación", manifiesta
que "…no cabe considerar que el núcleo de todos los
delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal
conclusión se ha modificado en el sentido de que el
núcleo de todos los delitos sólo se hallaría
en el incumplimiento de un deber. Este incumplimiento no ha de
ser sólo un nombre que designe lo que tienen en
común los delitos de lesión de un bien
jurídico y los delitos especiales. Más bien, con la
fórmula del delito como incumplimiento de un deber se
alude a algo más que a un supra concepto, es decir a una
concepción de todos los delitos a la manera de los delitos
especiales. Nunca ha de tratarse de la lesión de un bien
jurídico, mediante la inobservancia de la relación
solo negativa (¿no lesionar?), sino siempre de la negativa
a comportarse conforme al papel asignado en una
institución, sea como ciudadano, patriota o similar. La
confusión de relación solo negativa y delitos
especiales elimina una diferenciación
dogmáticamente fructífera…La teoría
del bien jurídico puede concebir el bien en
relación con su titular, pero no demostrar la necesidad de
asegurar el bien también jurídico
penalmente".

* El Derecho Penal protege, para Amelung, como
condición de existencia de la sociedad sólo la
vigencia de las normas, es decir la firmeza ante la
defraudación de las expectativas, y por tanto
dañoso socialmente, y el hecho punible es un hecho no por
sus efectos externos, sino porque pone en cuestión la
validez de la norma.

*En cambio para Cerezo Mir, arriba mencionado, el
Derecho Penal no protege los bienes jurídicos de un modo
absoluto, pues éstos, como dice Welzel, han de cumplir su
función en la vida social. El cumplimiento de esta
función entraña a veces de modo necesario un cierto
peligro (tráfico motorizado, industrias peligrosas, etc.)
que ha de ser permitido por el Derecho Penal. Welzel dice que el
Derecho Penal protege los bienes jurídicos exclusivamente
frente a determinadas formas de agresión.

Es importante establecer que no hay que confundir el
bien jurídico con el objeto material del delito, sobre el
que recae la acción delictiva. En el hurto, por ejemplo,
el bien jurídico protegido es el patrimonio y el objeto
material, la cosa sustraída. El bien jurídico, como
valor ideal del orden social se distingue claramente de los
objetos reales en que encarna.

Cerezo Mir conjetura que la función del Derecho
Penal no puede limitarse, como ha puesto de manifiesto Welzel a
una protección actual de los bienes jurídicos, para
ello llega generalmente demasiado tarde. La aplicación de
la pena sigue a la comisión del delito. La función
del Derecho Penal consiste esencialmente en el fomento al respeto
de los bienes jurídicos y para que ello ocurra ha de
tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su
contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento (mediante su
continuidad) y de apelar, incluso a sus intereses egoístas
por medio de la coacción.

Hans Welzel, insigne tratadista alemán,
creador de la acción finalista, en su obra magna "Derecho
penal Alemán", define al Derecho Penal como "aquella parte
del ordenamiento jurídico que determina las
características de la acción delictuosa y le impone
penas o medidas de seguridad"

Cree Welzel que la misión primaria del Derecho
Penal no es la protección actual de bienes
jurídicos, esto es, la protección de la persona
individual, de su propiedad, etc. Alega que "más esencial
que la protección de determinados bienes jurídicos
concretos es la misión de asegurar la real vigencia
(observancia) de los valores de acto de la conciencia
jurídica; ellos constituyen el fundamento más
sólido que sustenta el Estado y la sociedad. La mera
protección de bienes jurídicos tiene sólo un
fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el
contrario, la misión más profunda del Derecho Penal
es de naturaleza ético-social y de carácter
positivo"

* Luis Jiménez de Asúa, en su obra
"La Ley y El Delito" (Principios de Derecho Penal) define al
Derecho Penal como el "conjunto de normas y disposiciones
jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la
infracción de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora".

Jiménez de Asúa escribió mucho
sobre Derecho Penal, Criminología y sobretodo sobre la
función de la pena.

* La doctrina española está muy bien
representada en la actualidad, aparte de Cerezo Mir, por
Santiago Mir Puig. Para este autor, el Derecho Penal
constituye uno de los medios de control social existente en las
sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión,
los grupos sociales, son también medios de control social,
según Mir, pero poseen un carácter
informal que los distingue de un medio de control
jurídico altamente formalizado como es el Derecho
Penal. Y sigue el maestro español diciendo, "como todo
medio de control social, éste tiende a evitar determinados
comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo
para ello a la amenaza de imposición de distintas
sanciones para que el caso de que dichas conductas se realicen;
pero el Derecho Penal se caracteriza por prever las sanciones en
principio más graves –las penas y las medidas de
seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga
especialmente peligroso –los delitos- . Se trata pues, de
una forma de control social lo suficientemente importante como
para que, por una parte haya sido monopolizado por el
Estado y, por otra parte constituya una de las parcelas
fundamentales del poder estatal que, desde la revolución
francesa que se considera necesario delimitar con la
máxima claridad posible como garantía del
ciudadano".

En las consideraciones expuestas, podemos concluir que
para Santiago Mir, la función del Derecho Penal es
preventiva, por cuanto trata de evitar los delitos, que son
comportamientos peligrosos.

El poder punitivo reservado al Estado, sólo puede
ejercerse de acuerdo con lo previsto por determinadas normas
legales que están contenidas en el Derecho Penal; en otras
palabras, al Derecho Penal le incumbe saber qué conductas
pueden considerarse constitutivas de delito y qué penas
pueden sufrir quienes la realicen. Y todo ello está
revestido por el principio de legalidad, o que le da un contorno,
según expresiones de Santiago Mir, un contorno
eminentemente formalizado que distingue al Derecho Penal de otros
medios de control social.

* Gustavo Labatut Glena es su "Derecho Penal",
manifiesta que nuestra materia de estudio "es la rama de las
ciencias jurídicas plenamente autónoma, que
consagra normas encargadas de regular las conductas que se
estiman capaces de producir un daño social o de originar
un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una
sanción".

Según este autor, por sus caracteres, el Derecho
Penal es además de normativo, valorativo y sancionador,
porque califica los hechos humanos con arreglo a una
evaluación o aquilatamiento de ello, y porque es la pena,
el medio del que se vale para la protección de los bienes
jurídicos.

En la obra "Curso de Derecho Penal" el célebre
español Antonio Quintano Ripollés afirma que
"Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas,
establecidos por los órganos adecuados de la Comunidad,
que, determinan las acciones y omisiones considerados como
delitos y faltas, las personas responsables criminal y civilmente
de las mismas y las sanciones, penas, medidas de seguridad o
responsabilidades civiles y procesales, a imponer mediante un
proceso criminal previo. El conocimiento sistemático de
tales normas constituye la Ciencia del Derecho
Penal"

Notamos que este es un concepto sumamente integral, toda
vez que Quintano Ripollés quiso que en su concepto, la
referencia a la Comunidad, y no a la del Estado, tenía el
propósito de integrar en el Derecho Penal al internacional
y no circunscribirlo a un ordenamiento local determinado, en cuyo
caso sí era necesario referirse a lo estatal, y nos parece
esta observación, válida. En cuanto al proceso
criminal previo, el autor quiere testimoniar la fe
carnelutiana.

Piensa Jürgen Baumann en su "Derecho Penal.
Conceptos fundamentales y sistema", que la misión del
Derecho Penal es la de todo derecho (porque el derecho
penal sólo es un sector del derecho en su totalidad) a
saber la regulación de la convivencia humana. La
convivencia social requiere preceptos jurídicos y un orden
en que el individuo pueda vivir sin ser lesionado por
otro.

Para este autor alemán, la función del
Derecho Penal consiste en la protección de bienes
jurídicos especialmente importantes – valores
jurídicos = intereses. El concepto de bien jurídico
no debe interpretarse tan solo formalmente (teoría formal
del bien jurídico), sino también en su aspecto
material, pero no corporizado objetivamente.

Ernst von Beling, en su época, dijo que el
Derecho penal (jus criminale, jus poenale, derecho
punitivo) es el conjunto de preceptos jurídicos por medio
de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo
qué condiciones previas debe alguien sufrir una
pena.("Esquema de Derecho penal").

* El tratadista Edmundo Mezger, expone que
Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que
regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al
delito como presupuesto la pena como consecuencia
jurídica. Pero también ha de considerarse como
Derecho Penal, según Mezger "el conjunto de aquellas
normas jurídicas que en conexión con el propio
Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras
consecuencias jurídicas de índole diversa que la
pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la
prevención del delito.

* Ernesto Albán Gómez, ecuatoriano,
menciona que el Derecho Penal puede ser visto y conceptualizado,
desde una doble perspectiva, fuera del ámbito
estrictamente jurídico, ya que la sociedad considera al
Derecho Penal, más exactamente a las leyes penales, como
un mecanismo de control social y de represión,
conjuntamente con la policía y los jueces. Estos
instrumentos se han vuelto necesario -continúa Alban
Gómez- porque la experiencia de la vida social demuestra
que, en determinados momentos, ciertos individuos incurren en
conductas que atentan gravemente contra los derechos de los
demás y que, en general, desconocen las reglas
básicas que rigen la convivencia. Desde épocas muy
antiguas, anteriores inclusive a la organización del
Estado, tales actos han sido condenados desde el punto de vista
de la religión y de la moral, pero también han sido
reprimidos con dureza por la sociedad.

* El mexicano Enrique Díaz Aranda,
también considera que el Derecho Penal desde el punto de
vista sociológico, constituye un instrumento del control
social, ya que el Estado, a través de el, intenta encauzar
los comportamientos de los individuos fijando los modelos de
conducta (prohibiciones y mandatos). "Ese encauzamiento se lleva
a cabo conminando a los individuos, mediante la amenaza que
constituye la aplicación de una pena, a que no se realicen
esas prohibiciones y mandatos".

Por ello expresa que el Derecho Penal, desde el punto de
vista jurídico, constituye un sistema normativo cuya
función está encaminada al control social, esto es,
viene a ser un mecanismo para obtener determinados
comportamientos individuales, y, de esta manera, sea factible la
convivencia social, dividiéndose en primario y
formalizado.

El Derecho Penal como instrumento de control social
primario, según este autor, tiene como
característica principal, en que se vale de la amenaza de
imponer sanciones penales si se realizan los comportamientos
prohibidos o no se llevan a cabo las acciones ordenadas, es
decir, si se cometen delitos.

En cambio, como instrumento de control social
formalizado, el Derecho Penal se caracteriza porque su
aplicación debe estar rodeada de una serie de
garantías previstas en las normas y, por tanto, ese
control se habrá de ejercer ajustado a los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

Carlos Creus, en su obra "Derecho Penal. Parte
General", establece que nuestra materia, como todo derecho,
está dirigido a lograr que los hombres actúen del
modo que se considera necesario o conveniente para una ordenada
vida social, permitiendo al individuo el goce de los bienes que
ella les puede proporcionar; por lo que considera que el Derecho
penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos
mediante la asignación de una pena, delimitando la
circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar
en esos casos la protección de bienes jurídicos
mediante la acentuación de su prevención,
delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar con la
pena al determinar cuáles son las conductas
ilícitas (prohibidas) punibles. Y analizando el concepto
actual del Derecho penal como legislación, Carlos Creus
considera que esta ciencia está constituida por el
conjunto de leyes que describen delitos mediante la
asignación de una pena para el autor de la conducta que
los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de
seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la
aplicación de las mismas.

Creus puntualiza que al Derecho penal, lo distingue
básicamente la naturaleza de la consecuencia de la
relación jurídica a que se refiere su
regulación: es el derecho de la pena. Dice que "En
él no existen ni la posibilidad de declarar la ineficacia
del acto antinormativo, ni la reparación por medio de la
imposición de que el sujeto se desprenda de algo suyo para
dárselo a otro (el damnificado): En el Derecho penal la
consecuencia obligatoria de la antinormatividad es siempre la de
quitar o disminuir un bien propio a quien actuó de esa
manera, que está guiada por la finalidad, ya no de
rectificar el desequilibrio causado por dicho acto, sino de
impedir en el futuro el desorden de la antinormatividad por parte
del mismo autor (prevención especial) y del resto de los
miembros de la sociedad (prevención general)-"(op. cit.
págs.123 y 124).

Giuseppe Maggiore, en su "Derecho penal., Volumen
I", hace mas de cinco décadas establecía que
"Derecho penal es el sistema de normas jurídicas, en
fuerza de las cuales el autor de un delito (el reo) es sometido a
una pérdida o disminución de sus derechos
personales (pena)". Para el tratadista italiano, la
expresión "derecho penal", tiene dos significados: denota
un sistema de normas –el ordenamiento jurídico
penal, el llamado derecho penal objetivo- y un sistema de
conceptos: la ciencia del derecho penal. Por ello, según
Maggiore, también el Derecho penal es un sistema de
conocimientos científicos relativos al derecho de la
pena.

* En la obra "El delito y la responsabilidad penal", del
mexicano Miguel Ángel Aguilar López, el
Derecho Penal, es sin lugar a dudas la rama jurídica que
mayores problemas plantea en virtud de sus finalidades, pues
ciertamente, tiene como objeto salvaguardar los bienes
jurídicos de mayor trascendencia para así lograr
una convivencia social.

Aguilar López escribe que "esta rama
jurídica, como es sabido se rige por principios. Uno de
los principales es el del bien jurídico. Así el
legislador considera ese bien para penalizar o despenalizar
conductas; para determinar los parámetros mínimo o
máximo de sanción, incluso, lo considera para
estructurar metodológicamente al Código Penal. En
el ámbito jurisdiccional, el bien jurídico cobra
importancia como un elemento típico, como parte de la
antijuridicidad material y para la individualización de
sanciones".

* De acuerdo a Alfredo Etcheberry, en su obra
"Derecho Penal, tomo I", el Derecho Penal en sentido amplio, es
aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las
normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o
impone determinadas acciones, y establece penas para la
contravención de dichas órdenes. La pena es la
pérdida o disminución de sus derechos personales
que la ley impone a una persona (el delincuente) como
consecuencia de determinados hechos (el delito)".

Para este autor no todo las referencias que el Derecho
hace al delito y la pena, forman parte, sin embargo del Derecho
Penal. Son disciplinas diferentes y relativamente
autónomas, el Derecho Penal Sustantivo, el Derecho Penal
Adjetivo, y el derecho Penal Ejecutivo. Se ocupa el primero de la
determinación abstracta de los delitos y la
conminación de las penas; el segundo, de las maneras de
hacer efectivas las reglas establecidas en principio por el
primero: se trata del Procedimiento Penal. Por fin, el
último reglamenta la manera de llevar a cabo las penas
impuestas; es una particular del Derecho
Administrativo.

Estima Etcheberry que el Derecho Penal presenta ciertas
características que lo distinguen de las restantes ramas
del derecho y que son:

1.- Es un ordenamiento de Derecho
Público. La función represiva esta
represada en forma exclusiva hoy día al Estado.
Sólo éste puede dictar normas que establezcan
delitos e impongan penas. Podría también decirse
que esta potestad punitiva representa por excelencia el poder
interno: el imperio o soberanía interior del
Estado.

2.- Es un regulador externo. La actitud
antisocial del sujeto, su rebeldía frente a la orden dada
por el Derecho, debe revestir una forma externamente apreciable
para que pueda ser sancionada. La norma jurídica, a
diferencia de la moral, no puede ser desobedecida sino
externamente, pues solo a dicha clases de actos ser refieren sus
disposiciones.

3.- Es un orden normativo (o imperativo). La
norma jurídica siempre manda o prohíbe, contiene
órdenes encaminadas a obtener o a evitar determinadas
conductas por parte de los ciudadanos.

* En la obra "Manual de Derecho Penal. Parte general",
José Hurtado Pozo, señala que el "Derecho
Penal es un medio de control social y éste puede ser
comprendido como un conjunto de modelos culturales y de
símbolos sociales, y también de actos a
través de los cuales, dichos símbolos y modelos,
son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las
tensiones sociales: generales, de grupo y /o
individuos".

El autor peruano en referencia, manifiesta que
cualquiera que sea el sistema político– económico
de una sociedad, el Estado tratará de desmontar los
elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de
la circulación social. Expresa que el Derecho Penal como
parte del Derecho General, es utilizado para controlar, orientar
y planear la vida en común.

Hurtado Pozo indudablemente está influenciado por
la dogmática jurídica penal alemana, ya que
estudió en ese país de gran tradición
jurídica.

El jurista peruano Raúl Peña
Cabrera en su obra " Tratado de Derecho Penal" Volumen I
asegura que el Derecho Penal es una parte del Derecho
Público , y se distinguen en él tres partes, que
son autónomas y que son:

a) Derecho Penal sustantivo, que estudia las normas en
cuanto determinan los delitos, y señalan las medidas a
aplicarse.

b) Derecho Penal formal, señala la forma o
procedimiento de cómo las consecuencias de la
comisión del delito deben hacerse efectivas; es decir, la
realización del Derecho Penal Sustantivo.

c) Derecho Penal ejecutivo, esto es, el cumplimiento de
las penas y medidas de seguridad.

* Sergio Medina Peñaloza en su obra
"Teoría del Delito" manifiesta que el Derecho Penal
despliega su actividad a partir de la maldad del ser humano, y
por ello, se transforma en un instrumento poderoso que permite
hacer tanto bien como se pueda o tanto mal como se quiera.
Así expresa que "el Derecho Penal es un instrumento
peligroso, dónde la aparición de nuevos problemas
cuya solución es contraria al sistema jurídico
imperante o aquellas explicaciones que no pueden integrarse
perfectamente en éste, ponen de manifiesto inmediatamente
deficiencias materiales del ordenamiento legal y provocan la
revisión del paradigma existente, máxime
cuándo no se cuenta con una política criminal con
lineamientos claros y congruentes".

* Francesco Antolisei en su "Manual de Derecho
Penal" estima que nuestra rama de estudio "es una parte del
ordenamiento jurídico del Estado y que se haya
caracterizado por la naturaleza de la consecuencia que deriva de
la trasgresión de sus preceptos: la pena de la cual recibe
su denominación".

El ilustre profesor italiano puntualiza que "Derecho
Penal, por tanto es el grupo de normas jurídicas con las
que el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena,
ciertos comportamientos humanos (acciones u omisiones). En otros
términos, es el conjuntos de preceptos cuya inobservancia
tiene por consecuencia la imposición de una pena al autor
del delito".

Antolisei indica que la pena es un sufrimiento que el
Estado inflige a la persona que ha violado un deber
jurídico y que consiste, substancialmente, en la
privación o disminución de un bien individual
(vida, libertad, patrimonio, etc.).

Manifiesta el afamado autor italiano, que conforme a la
opinión dominante, la función del ordenamiento
jurídico penal consiste exclusivamente en asegurar la
existencia de la sociedad y en garantizar las condiciones
fundamentales e indispensables de la vida comunitaria, y que dado
el inevitable contraste de los intereses humanos, se considera
que el Estado no hace más que desenvolver una labor de
coordinación de las voluntades de los súbditos en
sus recíprocas relaciones. El Derecho Penal, por ello
según Antolisei no sería "más que un sistema
de límites de la libertad individual, con el fin de hacer
posible la conservación de la sociedad.

Siguiendo la concepción teórica de
Antolisei, el Derecho Penal forma parte del Derecho
Público Interno, toda vez que los bienes jurídicos
que protege se tutelan siempre con vistas a un interés
público, al igual que se dictan en interés de la
colectividad las normas que protegen directamente bienes
públicos ya existentes o que pretenden promover un
progreso social en cierto sentido

* El eminente jurista alemán Han
–Heinrich Jescheck en el volumen I de su "Tratado de
Derecho Penal. Parte General", indica que el Derecho Penal
determina que contravenciones del orden social constituyen delito
y señala la pena que ha de aplicarse como consecuencia
jurídica del mismo.

En criterio de Jescheck, como no solamente el Derecho
Penal aplica penas sino también medidas de seguridad,
explica que la designación "Derecho Penal" no alcanza ya
en su sentido literal a todo el sector jurídico al que se
refiere. Sin embargo, "la titulación tradicional pude
defenderse todavía para el Derecho Penal General, porque
en el la pena se emplea como medio preferente de control social,
mientras que se atribuye a las medidas una función
predominantemente complementaria".

Jescheck piensa "que el Derecho Penal se basa en el
poder punitivo del Estado ("ius puniendi") y, a su vez,
éste constituye una parte del poder estatal. Uno de los
cometidos elementales del Estado es la creación de un
orden jurídico, ya que sin él no sería
posible la convivencia humana. El Derecho Penal es uno de los
componentes imprescindibles en todo orden jurídico, pues
por mucho que el moderno Estado social haya ampliado sus
funciones de planificación, dirección y
prestación, la protección de la
convivencia humana en sociedad sigue siendo una de sus
principales misiones cuyo cumplimiento constituye el presupuesto
de toda actividad de prestación positiva en materia
asistencial". Según el autor alemán que
estudiamos, la necesidad de la coacción se ha advertido
por la humanidad desde los tiempos más primitivos y la
punición de los delitos ha contado en todas las culturas
entre las más antiguas tareas de la comunidad La
opinión ve todavía hoy en el Derecho Penal el
Derecho por excelencia, pese a que, evidentemente,
es sólo una parcela del orden jurídico junto a
otras ramas mucho más extensas como el Derecho Civil, el
Derecho Político, el Derecho Administrativo y el Derecho
Laboral. En otro tiempo, el poder punitivo del Estado se
consideraba como omnímodo en base a su propia
soberanía. Hoy todo Estado debe admitir limitaciones de su
autonomía en la esfera jurídico penal, procedente
tanto de normas superiores como de un poder jurisdiccional
supraestatal (aún incipiente).

* Tócanos ahora revisar el pensamiento del
ilustre argentino Eugenio Raúl Zaffaroni,
contenidos en sus obras fundamentales: "Derecho Penal. Parte
General", "Manual de Derecho Penal. Parte General." y en su
"Estructura básica del Derecho penal":

Es importante establecer los límites del Derecho
Penal -apunta este tratadista- es decir, definir su horizonte de
proyección en forma que le permita distinguir el universo
de entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos.
El argentino establece que el uso de la expresión
Derecho Penal es equívoco, que con frecuencia se
la emplea para designar una parte del objeto del saber del
Derecho Penal que es la ley penal. "La
impresición no es inocua porque confunde Derecho Penal
(discurso de los juristas) con legislación penal
(acto del poder político) y, por ende Derecho
Penal con poder punitivo, que son conceptos que es
menester separar nítidamente, como paso previo al trazado
de un adecuado horizonte de proyección del
primero".

Zaffaroni clarifica de que es casi unánime la
delimitación contemporánea del horizonte de
proyección del Derecho Penal, centrado en la
explicación de complejos normativos que habilitan una
forma de coacción estatal, que es el poder punitivo,
caracterizada por sanciones diferentes a las de otras ramas del
saber jurídico: las penas. Nos recuerda que en
otro momento se sostuvo que la denominación Derecho
Penal destacaba la priorización de la punición
sobre la infracción, en tanto que Derecho
Criminal indicaba el centro del interés opuesto. No
obstante, muchos años después se sostuvo lo
contrario, al decir del maestro argentino, sugiriendo la
preferencia por el antiguo nombre de Derecho Criminal,
por entender que abarcaría las manifestaciones del poder
punitivo que se excluyen del concepto de pena. Las llamadas
"medidas" pese a todos los esfuerzos realizados por
diferenciarlas, no pasan de ser una particular medida de penas
(con menores garantías y límites que las
otras).

Expone que "el horizonte de proyección del
Derecho Penal, abarcando las normas jurídicas que
habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del Estado en
forma de pena (poder punitivo), sería el universo dentro
del cuál debe construirse un sistema de comprensión
que explique cuales son las hipótesis y condiciones que
permiten formular el requerimiento punitivo (Teoría
del Delito) y cuál es la respuesta que ante este
requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente
(Teoría de la responsabilidad
punitiva)".

En síntesis indica que el Derecho Penal debe
responder tres preguntas fundamentales: a) ¿Qué es
el Derecho Penal? (Teoría del Derecho Penal); b)
¿Bajo que presupuestos puede requerirse la
habilitación de la pena? (Teoría del Delito); y c)
¿Cómo debe responder a este requerimiento la
agencia judicial competente? (Teoría de la Responsabilidad
Punitiva).

Sólo así, bajo estos presupuestos, Eugenio
Raúl Zaffaroni, con prudencia, como él dice, se
atreve a establecer o a enseñar el concepto de Derecho
Penal, que es el siguiente:

El Derecho Penal es la rama del saber
jurídico que, mediante la interpretación de las
leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de
decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar
el progreso del estado constitucional de
derecho.

Zaffaroni, gran cuestionador de las atrocidades que ha
cometido el Derecho Penal en épocas pasadas, dice: "es
verdad que se asoma a un mundo de increíble crueldad y de
los peores crímenes. Es verdad que en toda sociedad se
producen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y
brutales, horripilantes. El Derecho Penal es un saber normativo:
sirve para estructurar un sistema penal operado por varias
agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la
represión y prevención de esos delitos y en algunas
ocasiones –no muchas por cierto- consiguen alguno de esos
objetivos. Pero lo que nadie puede dejar de observar es que
las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los
peores crímenes de la humanidad y en mucho mayor
número a los cometidos por los individuos que delinquieron
sin el paraguas protector de los Estados".

Indica que "la función del Derecho Penal no es
legitimar el poder punitivo sino contenerlo y reducirlo, elemento
indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
reemplazado brutalmente por un Estado
totalitario".[22]

Este tratadista entiende por sistema penal, al conjunto
de agencias que operan la criminalización (primaria y
secundaria) o que convergen en la producción de
ésta.

Pero lo que debe quedar plenamente establecido es que
para Zaffaroni, el Derecho Penal también es una
programación, toda vez que proyecta un ejercicio de poder
y que a partir de allí se elabora el saber penal con
método dogmático. El saber jurídico penal es
el Derecho Penal, según Zaffaroni.

En definitiva, para el autor que analizamos, "el derecho
penal es una ciencia o saber normativo, o sea, que se
ocupa de las leyes que interesan a los penalistas y en base a
ellas construye una teoría. De las leyes se deducen
normas, pero éstas no son objetos reales, sino
elementos lógicos necesarios (entes ideales) para la
construcción de la teoría". Ahora bien,
según Zaffaroni, todo concepto jurídico penal
aspira a ser aplicado por una rama del gobierno (la judicial);
por tanto, tiene un sentido político (todo poder es
político, participa del gobierno de la
polis), pues inevitablemente todo concepto penal aspira
a una función de poder en el plano de la realidad
social.[23]

Por su parte, Miguel Polaino Navarrete,
español, en su obra "Derecho Penal, modernas bases
dogmáticas" define sustancialmente el Derecho penal
como el conjunto de normas jurídicas que,constituyendo
la última ratio del Ordenamiento positivo, ante la
insuficiencia de otros medios menos drásticos de tutela
normativa de bienes jurídicos frente a la lesión o
puesta en peligro de los mismos, describen como delitos y faltas
determinadas acciones humanas y las conminan legalmente con una
pena (si el autor de la infracción penal es culpable), o
con una medida de seguridad (si el autor del injusto
típico es criminalmente peligroso pero no imputable), o
bien con una pena y una medida de seguridad (si el sujeto es
culpable y peligroso), con el fin de prevenir la comisión
de futuros delitos y de mantener la vigencia de la
norma".

Por otro lado, en Internet[24]encontramos
la definición de Derecho penal de Armando Arias
Guerra:

"El derecho penal es una parte del ordenamiento
jurídico del Estado, que se caracteriza por la naturaleza
de las consecuencias de que siguen de la violación de sus
prescripciones: la pena, y de ahí su denominación.
Por consiguiente, el derecho penal es el conjunto de normas
jurídicas con las que el Estado prohíbe, mediante
la amenaza de la imposición de un castigo, determinadas
acciones o comportamientos del hombre (acciones u omisiones)
dentro de la sociedad que lo conforma y cuya inobservancia tiene
la consecuencia jurídica de infligir una pena al autor de
esas acciones u omisiones, llamados delitos. "

"Por lo tanto, el Derecho Penal será el sistema
de conocimientos científicos relativos al derecho de la
pena, entendido como el sistema de normas jurídicas, en
fuerza de las cuales el autor de un delito (sujeto activo) es
sometido a la pérdida o disminución de sus derechos
personales (pena), a fin de preservar la armonía de la
sociedad, ya que en caso contrario no podría existir la
convivencia de la sociedad y las Instituciones del
Estado."

El Derecho Penal se clasifica en: Derecho Penal
Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo o Procesal.

El Derecho Penal Sustantivo, es el que se refiere al
conjunto de normas jurídicas que prevé ciertas
conductas cuya realización, por acción u
omisión, por parte del sujeto, conllevan una
sanción. Estas disposiciones se contienen en el
ordenamiento legal denominado Código Penal, en éste
se contiene la descripción de las conductas cuya
realización, por comisión u omisión, se
consideran como delito, al igual que las sanciones que
corresponden aplicar al sujeto por la comisión del
delito.

  El Derecho Penal Sustantivo está
constituido por el conjunto de disposiciones que se encuentran
contenidas no sólo en el Código Penal, sino
también en otros códigos y en diversas leyes
especiales. Y cada una de estas disposiciones se denomina norma
penal.

  El Derecho Penal Adjetivo o Procesal, se refiere
al conjunto de normas jurídicas que regulan el
procedimiento que se ha de seguir para imponer la sanción
al sujeto que ha cometido un delito, en cuanto a la
comprobación de la conducta tipificada como delito y la
responsabilidad del sujeto en ella, es decir, la
comprobación de la realización de ese delito por el
sujeto a quien se le imputa, los derechos que le asisten al
sujeto acusado para defenderse de la acusación y las
normas que se han de observar en ese procedimiento;
también se refiere a la organización de los
Tribunales ante los cuales se ha de realizar ese procedimiento,
el que ha de aplicar esa pena, como una prerrogativa y facultad
exclusiva, así como las circunstancias en que el sujeto ha
de purgar la pena que se le llegue a imponer. Las disposiciones
legales que se refieren a los puntos antes señalados, se
contienen en el Código de Procedimientos
Penales.

  A éste se le denomina Derecho Penal
Adjetivo, porque regula la adjetivación o
aplicación del Derecho Penal Sustantivo, por medio del
procedimiento que a tal efecto regula en el Código
penal.

Fernando Castellanos Tena, señala que el
Derecho penal "es la rama del derecho público interno
relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad,
que tienen por objeto inmediato la creación y la
conservación del orden social".[25] Se
deducen de este concepto naturaleza, materia y fin del derecho
penal.

José Moisés Vergara Trujillo,
define al Derecho Penal como "El conjunto de normas
jurídicas emitidas por el Estado, relativas a la
clasificación de las conductas que constituyen los
llamados delitos y las consecuencias que tales conductas
provocan."[26]

De los conceptos ya vertidos se desprende que el derecho
penal constituye el conjunto de normas jurídicas que
definen las conductas más graves que el Estado no
está dispuesto a tolerar, y a las que se denominan como
delitos, así como las penas o medidas de seguridad que
tales conductas merecen, procurando el mantenimiento del orden
social a través de la salvaguarda de los bienes
jurídicos más importantes para el ser humano.
(María de Jesús Camargo Pacheco).

En resumen, como afirma Polaino
Navarrete[27]el Derecho penal (llamado a veces
sustantivo o material) y el Derecho procesal (formal o adjetivo)
son disciplinas autónomas, pero no desconectadas, sino
antes bien disciplinas que se reclaman y se complementan
mutuamente: desde el punto de vista de la validez y eficacia de
las dos, no es conceptualmente inmaginable la una sin la otra. O,
como gráficamente dijera Mommsen, "el Derecho penal sin el
Procedimiento penal es una hoja de puñal sin mango; el
procedimiento penal sin el Derecho penal es un mango sin
hoja".

¿Es Derecho Público?:

Para terminar este punto conceptual del Derecho Penal
con la visión de los tratadistas, debe advertirse que
nuestra ciencia de estudio tiene indudablemente sus
características propias que la distinguen de otras ramas
del derecho: así tenemos que éste es un Derecho
Público, porque simplemente corresponde al Estado
establecer mediante ley a las normas penales (es decir establecer
los delitos) y a través de sus órganos propios
cumple o aplica las penas y las medidas de seguridad. Asimismo,
el Derecho Penal es personalísimo, toda vez que el
delincuente, el que viola una norma y adecua su conducta a ella,
es el único responsable con su persona de las
consecuencias penales de su acción punible. La
responsabilidad por un delito y su correspondiente
sanción, no se trasmite a otra persona, de allí su
característica de personalísimo. Las sanciones
penales "no pasan a sus herederos" como expresa Raúl
Peña.

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre,
peruano, en su "Derecho Penal Parte General. Teoría
del Delito y de la Pena y sus Consecuencias
Jurídicas", sostiene que el Derecho Penal es aquella
parcela del ordenamiento jurídico-público,
privativa de la sanción pública más grave
esto es, la pena como reacción jurídico- penal que
recae sobre aquel infractor que mediante un obrar culpable a
lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente
tutelados. "Por consiguiente, -alega Peña Cabrera- en el
ámbito del Derecho punitivo se identifican dos elementos
indisolublemente ligados entre sí: el delito y la pena
como relación asociativa que se plasma en la norma
jurídico-penal. Las normas penales comprenden en su
ámbito regulador, una norma de conducta y una norma de
sanción, como colofón del principio de
legalidad."

Felipe A.Villavicencio Terreros, también
autor peruano, en su obra "Derecho Penal. Parte General" que
prologa Zaffaroni, estima que en el orden social, el Derecho
Penal es un instrumento de control social, para ser usado en todo
proceso de criminalización; desde el ángulo
jurídico, define a nuestra materia como aquella parte del
ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como
delitos y establece la imposición de penas o medidas de
seguridad a los infractores, estimando que el Derecho penal, y
los otros mecanismos del control social, tienen las mismas
finalidades ya que buscan evitar aquellas conductas que la
sociedad considera indeseables y, en contrapartida, estimular
otras condcutas que se ajustan a las n ormas de convivencia
social, teniendo una naturaleza secundaria, es decir , es la
"ultima ratio legis" actuando sólo cuando
los otros medios de control social resulten
insuficientes.

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor.
MSc.[28]

[1] Figura cumbre del Derecho Penal
alemán. Nacido en Viena en 1851, profesor en Giesen
(1879), Marburgo (1882), Halle (1889) y Berlín (1899) y
muerto en Berlín en 1919. En su programa universitario
de Marburgo de 1882, El pensamiento finalista en Derecho Penal,
destaca frente a las teorías penales absolutas a la
sazón dominantes, la necesidad de la
consideración finalista, y con ello la exigencia de una
política criminal adecuada a los fines sociales. Los
Ensayos de Política Criminal desarrollan al detalle el
Programa, consideran los resultados de la Antropología y
Estadística criminales y fijan el criterio del autor
respecto a los problemas de la ejecución
penitenciaría, de la pena corta privativa de libertad y
de sus sustitutos, de la remisión condicional de la
pena, del tratamiento de los menores, etc,. Su Tratado aparece
en 1881. Anota Luis Jiménez de Asua que desde su
célebre Programa de Marburgo en que aplica el Derecho
penal la doctrina de Rodolfo von Ihering, sobre el fin en el
Derecho, y que mereció los honores de una versión
rusa, levanta los pilares de la dirección moderna
alemana con tendencia sociológica, y fija su
teoría de la pena finalista, o pena de fin. (“El
Criminalista” tomo VIII. p. 253).

[2] Santiago Mir Puig. “Derecho Penal.
Parte General” 7ma edición. 2005. p. 52

[3] Ídem.

[4] Claus Roxín. Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del
Delito, p. 41

[5] Hans Welzel. Derecho Penal Alemán.
p. 1

[6] Francisco Muñoz Conde y Mercedes
García Arán op. cit. p. 31 y 32

[7] José Urquizo Olaechea, en
artículo “Constitución y Culpabilidad
penal” en Revista Institucional n. 7 de la Academia de la
Magistratura”, “Aportes al Derecho penal peruano,
desde la perspectiva constitucional”. p. 156.

[8] Miguel Polaino Navarrete. “Derecho
penal. Modernas bases dogmáticas”. p. 309 y
sgte.

[9] En un importante artículo Klaus
Tiedemann, argumentando sobre el fundamento teórico de
la relación entre Derecho Constitucional y el Derecho
penal, sostiene ncia del Derecho Constitucional y sobre todo de
las normas constititucionales garantizadoras de los derechos
humanos ha sido notable, indicando que de acuerdo con la idea
de la unidad del orden jurídico las diversas ramas del
derecho no deben contradecirse, y que un efecto más bien
positivo de interpretación del derecho
“simple” en consideración de las decisiones
contenidas en el Derecho Constitucional es producido por la
imagen propuesta por la Escuela de Viena (Kelsen, Merkel): el
derecho se forma progresivamente por grados, de manera
escalonada, de modo que la Constitución es la norma
suprema; la misma que constituye la razón de existir de
la norma ordinaria, influenciando por esto su contenido.
Tiedemann estima que algunos autores parten más bien de
la idea que la ley penal es una ley de ejecución de la
constitución “lo que parece dudoso en el orden
jurídico alemán que ha codificado de manera
más o menos autónoma el derecho material y el
formal (contrariamente a lo que sucede en los EE.UU)”.
“La constitucionalización de la meteria penal en
Alemania”

[10] Edmundo René Bodero.
“Relatividad y Delito”. p. 5

[11] Juan Bustos Ramírez. “Obras
Completas. Tomo 1 Derecho Penal. Parte General.” p.
513

[12] Idem.

[13] Idem. p. 259 y sgte.

[14] Carlos Fontán Balestra.
“Tratado de Derecho Penal” Tomo I. Pág. 34 y
35

[15] Sebastián Soler. “Derecho
Penal Argentino”. Tea, Buenos Aires , 1996

[16] Gonzalo Rodriguez Mourullo.
“Derecho penal, parte general”. p. 11

[17] Miguel Polaino Navarrete. “Derecho
penal. Modernas bases dogmáticas” p. 304

[18] ibidem

[19] En “Síntesis del
pensamiento humano en torno a lo jurídico” de
Ramiro Borja y Borja. Tomo IX. p. 4048

[20] El 27 de Octubre de 2007 dictó
una conferencia en México. Ver, “Evolución
y modernas tendencias de la teoría del delito en
Alemania” p. 19 y sgtes.

[21] Ibídem. p, 20, 21.

[22] La tesis de Zaffaroni de que el Derecho
penal desempeña a través de los jueces penales,
una función de contención y en ocasiones de
reducción del poder punitivo del Estado, ha sido
impugnada y rebatida por Polaino Navarrete, para quien esta
teoría, en sus términos de formulación, no
es convincente. “La pretendida contención- dice
Polaino- y (más dudosamente) la reducción del
poder punitivo del Estado no puede radicar más que en la
estricta sujeción de los jueces al cumplimiento del
principio de legalidad. Los jueces han de limitarse a
desempeñar su función, aplicando escrupulosamente
las leyes, pero no contendiéndolas ni
reduciéndolas en el alcance de su poder normativo al
socaire de su aplicación. Además, el respeto de
los jueces a las leyes no agota ni la misión de los
jueces ni la misión de las leyes”. Ver: Polaino.
op. cit. p. 293

[23] Eugenio Raúl Zaffaroni.
“Estructura básica del Derecho penal”. p.
19

[24]
www.universidadabierta.edu.mx/biblio/A/Arias%20.guerra%0-020Armando-El%20delito.htm

[25] Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos
elementales del derecho penal, Ed. Porrúa, ed.,
México. 1980, p. 19.

[26] Vergara Tejada, José
Moisés, Manual de derecho penal. Parte General, Angel
Editor,, México, 2002, p. 21.

[27] Miguel Polaino Navarrete. “Derecho
Penal. Modernas bases dogmáticas” p. 308

[28] Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en
Docencia Superior, Magíster y Especialista en Ciencias
Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias
Internacionales y Diplomacia. Es Profesor Principal de la FACSO
de la Universidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la
Universidad Tecnológica ECOTEC y de la Universidad
Católica Santiago de Guayaquil. Fue Magistrado de la III
Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director
Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos
Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del
Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha
publicado: “Derecho de la Comunicación Social en
el Ecuador” y “Derecho Internacional de la
Comunicación Social”. Por publicarse:
“Fundamentos Teóricos de Derecho Penal
Moderno” y “La Culpabilidad Penal y la
Teoría de la Imputación Objetiva en el marco del
Derecho Penal Ecuatoriano”. Ejerce la abogacía y
escribe artículos de Derecho..Email:
efranco_loor[arroba]hotmail.com
http://eduardofrancoloor.blogspot.com/.facebook.com/eduardofranco.loor..
Twitter:Efrancoloor